El 6 de junio de 2023 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó auto acordando elevar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por considerar que nuestro ordenamiento jurídico, así como nuestra jurisprudencia, es contraria a la Directiva comunitaria 1999/78, cuya finalidad es evitar el uso abusivo de los contratos temporales.

El caso que ha originado la elevación de cuestión prejudicial por parte de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, defendido por Zeres Abogados, es el de una gerocultora del Consorcio Galego de Serizos de Igualdade e Benestar que en 2008, tras superar un proceso selectivo para la cobertura de puestos temporales, es contratada por esta Administración. En el año 2009 el propio Consorcio reconoce el carácter fraudulento del contrato de la trabajadora y la convierte en indefinida (no fija).

En 2019 la trabajadora presenta demanda solicitando su reconocimiento como trabajadora fija, demanda que es desestimada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo. La trabajadora, asistida por Zeres Abogados, presenta recurso de suplicación ante el TSJ de Galicia, en base al cual este Tribunal ha decidido elevar el tema ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

¿Cuáles son los argumentos del TSJ de Galicia para llevar el tema ante el TJUE?

El TSG de Galicia considera que el ordenamiento jurídico español no ofrece ninguna medida efectiva y disuasoria para sancionar el abuso de la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas. El TSJ de Galicia afirma en su auto que ni las indemnizaciones de 20 días por año trabajado ni los procesos de estabilización por concurso de méritos son medidas acordes a la Directiva comunitaria.

Mientras en la empresa privada el fraude y abuso de temporalidad se sanciona reconociendo al trabajador su condición de fijo, en las Administraciones Públicas este reconocimiento se limita a la declaración como indefinido (no fijo), que no deja de ser otra modalidad de contratación temporal sometida a término.

Partiendo de estos argumentos el TSJ de Galicia formula tres preguntas concretas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

PRIMERA: “¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias contra las Administraciones Públicas y entidades del sector público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Anexo a la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999, dirigidas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada?”

Ya hemos señalado que la opinión del TSJ de Galicia al respecto es que el ordenamiento jurídico español carece de instrumentos efectivos para frenar el abuso de temporalidad en las Administraciones Públicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea raras veces se opone a la constatación del abuso de temporalidad efectuado por el juzgado o tribunal que remite la cuestión prejudicial, por lo que la respuesta que podemos esperar a esta pregunta será positiva, es decir, que España carece de medidas suficientemente disuasorias frente a la contratación temporal abusiva y fraudulenta en las Administraciones Públicas.

SEGUNDA: “En caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por un empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente?

La segunda pregunta que formula el TSJ de Galicia ataca frontalmente la normativa y jurisprudencia española existente en la actualidad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en múltiples ocasiones que los indefinidos (no fijos) son trabajadores temporales (asunto León Medialdea, de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14 y más recientemente asunto Universitat de Barcelona, de 26 de abril de 2022, asunto C-464/21). Tal y como se formula la pregunta, atendiendo a las sentencias previamente dictadas por el TJUE, parece claro que la respuesta debería ser que el abuso de temporalidad debe sancionarse con el reconocimiento de la condición de trabajador fijo pleno.

TERCERA: En caso de que cuestiones anteriores fueran resueltas, en el sentido de que no existen suficientemente disuasorias y que la sanción a imponer por el fraude cometido es la de reconocer al trabajador como vinculado con un contrato fijo ¿La conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma debe imponerse incluso si se considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, si estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, convocado para la cobertura de las plazas con personal fijo, también cuando no se ha superado ese proceso o la convocatoria lo sea para cobertura temporal?”

La última pregunta intenta eliminar cualquier obstáculo que impida declarar personal fijo pleno a los empleados públicos en abuso de temporalidad, solicitando en consecuencia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que confirme la inaplicación de la Constitución Española (artículos 23.2 y 103.3), de modo que se pueda adquirir la fijeza sin necesidad de superar un proceso selectivo.

¿Cuáles serían las consecuencias de esta cuestión prejudicial?

La primera y más importante, ser declarado trabajador fijo pleno de la Administración Pública si se ha producido un abuso de temporalidad, declaración que solo puede obtenerse por sentencia judicial.

En segundo lugar, que se puede conseguir ser fijo tanto si se ha aprobado un proceso selectivo y no se ha conseguido plaza, como si se ha superado un proceso selectivo para una plaza temporal, así como también si se ha producido una situación de abuso de temporalidad aunque no se haya participado en ningún proceso selectivo.

Tercero, que las personas que hayan obtenido plaza después de una situación de abuso, tras superar un proceso selectivo, podrían reclamar una indemnización de 20 días por año trabajado, así como una indemnización adicional por daños y perjuicios, pues tal y como señala el TSJ en su cuestión prejudicial, la indemnización y reparación no debe estar vinculada al cese, sino al abuso de temporalidad.

Finalmente, ¿La respuesta del TJUE solo afecta al personal laboral o es extensible al personal funcionario?

La cuestión prejudicial la eleva la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por lo que la misma tendrá una eficacia directa sobre el personal laboral temporal de cualquier Administración Pública. Ahora bien, es indudable que en los términos que se han planteado las preguntas también afectarán al personal funcionario y estatutario, pues es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la UE que la Directiva 1999/70 se aplica a todos los trabajadores, incluidos funcionarios y estatutarios.

Dado que nuestra normativa y jurisprudencia del orden Contencioso-administrativo carece de medidas efectivas frente al abuso de temporalidad, la respuesta del TJUE a la pregunta sobre el reconocimiento como fijo pleno se debería aplicar al personal funcionario y estatutario, aunque eso suponga, como anticipa el TSJ de Galicia, la inaplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución que exigen la superación de un proceso selectivo basado en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para adquirir la condición de empleado público fijo.

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