El 26 de septiembre del 2018 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha dictado dos importantes sentencias que vienen a aclarar la situación del personal funcionario y estatutario en fraude de ley, despejando parte de la incertidumbre y contradicción que sobre estas cuestiones se venían produciendo en los juzgados y tribunales. En términos generales están sentencias deben ser calificadas como positivas para los intereses de los funcionarios y estatutarios que prestan servicios con nombramientos temporales.

Antes de entrar al análisis pormenorizado de estas sentencias debemos explicar, aunque sea brevemente, el supuesto de hecho analizado en cada una de ellas.

La primera, relativa al asunto Martínez Andrés, analiza el caso de una trabajadora estatutaria eventual del servicio de salud del País Vasco que encadenó sucesivos nombramientos eventuales durante ocho años, al amparo del art. 9.3 de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco), para desarrollar siempre las mismas funciones en un centro de salud.

Por su parte, la segunda sentencia analiza el caso Castrejana López, funcionario interino de un Ayuntamiento con la categoría de Arquitecto que tras suscribir varios contratos laborales temporales fue reconvertido en funcionario interino al amparo del art. 10.1.c) del RDL 5/2015 (Estatuto Básico del Empleado Público), esto es, funcionario interino por programa cuya duración, debido a sucesivas prórrogas, se extendió más allá de tres años.

Como se puede observar las sentencias valoran dos supuestos concretos de posible fraude, que son la suscripción de sucesivos nombramientos eventuales como personal estatutario y la suscripción y prórroga de un nombramiento como funcionario interino por programa. Debemos remarcar que lo sentenciado por el Supremo afecta exclusivamente a estos dos supuestos, si bien resulta incuestionable que los criterios asentados por el Supremo despliegan sus efectos hacia cualquier nombramiento administrativo temporal en fraude.

Tras esta breve introducción procede el análisis de estas dos sentencias, aclarando cual es la situación en que se encontrarán a partir de ahora los empleados públicos temporales con vínculo administrativo (estatutarios y funcionarios), tanto si encadenan sucesivos nombramientos como si son interinos en vacante.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del  Tribunal Supremo inicia su fundamentación jurídica recordándonos la importancia de los principios de eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión. La eficacia directa del Derecho de la Unión supone que estas normas despliegan sus efectos, de manera uniforme y plena, en todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor, creando derechos y obligaciones que deben ser salvaguardados en todo caso por las autoridades públicas (incluidas las judiciales). Más relevante resulta si cabe el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre los Derechos Nacionales, pues esto supone que en el caso de incompatibilidad entre uno y otro se deberá aplicar el Derecho de la Unión, incluso por encima de las Constituciones Nacionales. Como se puede observar el Supremo envía un primer recado a las administraciones públicas que escudan sus nombramientos temporales en la legislación española, y es que el Derecho de la Unión (incluidas sus Directivas) está por encima no solo del Estatuto Marco y el Estatuto Básico del Empleado Público, sino incluso de la Constitución Española.

A continuación, ambas sentencias nos recuerdan que la figura del indefinido no fijo es plenamente constitucional, amparándose para ello en la sentencia del Tribunal Constitucional 4434/2008. Esta afirmación del Tribunal Supremo puede parecer contradictoria con el hecho de que en las sentencias se opte por no reconocer la condición de indefinido no fijo al personal estatutario eventual y al funcionario interino por programa que se encuentra en fraude, pero ello se debe a que el Tribunal Supremo entiende que la normativa de función pública actual ya dispone de medidas efectivas frente al fraude en ese tipo de nombramientos. En todo caso no debemos pasar por alto este apunte del Tribunal Supremo, pues al recordarnos la constitucionalidad de la figura del indefinido no fijo está dejando la puerta abierta para que los juzgados y tribunales de lo contencioso la puedan utilizar cuando consideren que no existe una medida efectiva en nuestro ordenamiento que proteja a los funcionarios y estatutarios en fraude.

Dicho esto, y partiendo de los principios de eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión, las sentencias de 26 de septiembre ponen en valor las cláusulas 1ª y 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, recordándonos que este tiene por objeto:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Como se puede observar el Acuerdo Marco resulta aplicable a cualquier contrato o nombramiento de duración determinada, sea uno solo o una sucesión de ellos.

Partiendo de todo lo expuesto la conclusión que alcanza el Tribunal Supremo es que en los dos casos analizados (estatutaria con sucesivos nombramientos eventuales y funcionario con nombramiento de interinidad por programa prorrogado) nos encontramos ante una situación de fraude y abuso por parte de las Administraciones Públicas.

En el caso de la estatutaria eventual (caso Martínez Andrés) el Tribunal Supremo considera que el fraude se deriva del flagrante incumplimiento por la Administración de las exigencias previstas por el art. 9.3 del Estatuto Marco para este tipo de nombramientos, y en concreto:

a) la falta de ejecución por la Administración sanitaria del estudio sobre la eventual necesidad de crear plazas estructurales a que se refiere el último párrafo del art. 9.3 del Estatuto Marco, el cual debe efectuarse en todo caso cuando los nombramientos eventuales superan los 12 meses en un periodo de referencia de 2 años.

b) la existencia de un encadenamiento de nombramientos eventuales que superó los ocho años.

c) la falta de concreción en las causa que justificaba cada uno de estos nombramientos.

Por su parte, en el caso del funcionario interino por programa (caso Castrejana López) el Tribunal Supremo considera que el fraude se deriva del incumplimiento del art. 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público por los siguientes motivos.

a) el funcionario interino no desarrollaba un programa en concreto sino necesidades estructurales y permanentes de la Administración.

b) la duración del nombramiento interino por programa excedió el plazo máximo de tres años (prorrogable por doce meses más) fijado en el art. 10.1.c) del EBEP.

En base a lo anterior el Tribunal Supremo considera que nuestro ordenamiento efectivo dispone de medidas equivalentes a las exigidas por la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 para evitar el uso abusivo de los nombramientos temporales en el sector público. Como hemos visto, tanto en  los nombramientos estatutarios eventuales como en los de interinidad en programa se fija una duración máxima para los mismos, incluidas sus eventuales prórrogas (12 meses en periodo de 24 cuando hablamos de estatutarios eventuales y 3 años ampliables en 12 meses más si hablamos de funcionarios interinos por programa). Nuestro ordenamiento contiene, para estos dos casos en concreto, y en opinión del Tribunal Supremo, una medida equivalente a las exigidas en la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. A esto se suma el hecho de que en ambos supuestos la normativa también exige que los nombramientos temporales respondan a una necesidad objetiva debidamente acreditada.

Una vez comprobado que se ha producido un fraude y que nuestro ordenamiento administrativo dispone de medidas equivalentes a las exigidas por la Directiva 1999/70 la pregunta es, ¿cual es la consecuencia jurídica que se deriva de este fraude?

En este punto el Tribunal Supremo considera que por lo prolongado de la situación abusiva y la actitud renuente de la Administración a la hora de observar las medidas equivalentes señaladas anteriormente el abuso merecería el calificativo de «manifiesto», abriendo con ello la posibilidad de aplicar el art. 7.2 del Código Civil en cuanto a la adopción de medidas que impidan la persistencia del abuso e indemnicen a la víctima del abuso. Ahora bien, como ninguna de las partes alegó este artículo del Código Civil la respuesta del Tribunal Supremo se realizará aplicando los principios de eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión.

En este punto el Tribunal Supremo considera que ante el fraude existente, el cese del personal estatutario eventual o interino por programa debe ser calificado como nulo, con la consecuente readmisión del trabajador cesado en el puesto de trabajo. En este punto, sin duda, la protección otorgada por el Tribunal Supremo al personal estatutario y funcionario supera a la del indefinido no fijo, en la medida en que estos últimos pueden conseguir una indemnización equivalente a la de un despido improcedente (33 días/año trabajado) pero no la nulidad (salvo en casos muy concretos). Esta readmisión del estatutario y funcionario se mantendrá, al menos, mientras la Administración no desarrolle un estudio motivado sobre el puesto de trabajo ocupado por el estatutario eventual o el funcionario interino, debiendo valorar si realmente cubría una necesidad temporal o por el contrario esta era estructural y permanente. Ahora bien, el Tribunal Supremo lanza una severa advertencia a las Administraciones, que no deben pasar por alto, y es que les exige que su valoración sobre la temporalidad o estructuralidad de estos puestos tras la readmisión sea «coherente». Es decir, si la Administración declara que el puesto era temporal no se podrá nombrar a ningún otro trabajador para el desempeño de las funciones de quien ha sido cesado y, de hacerlo, cabría considerar esa falta de coherencia como un claro ejercicio de fraude de ley y desviación de poder, que incluso podría conducir a otro tipo de responsabilidades, incluso penales. En mi opinión, esa exigencia de «coherencia» conllevará en la inmensa mayoría de los casos a considerar que estamos ante necesidades estructurales.

¿Y que sucede si tras la valoración del puesto del eventual o interino se considera que la necesidad es estructural?

Pues en estos casos estos trabajadores obtendrán un alto grado de estabilidad, dado que el Tribunal Supremo establece que la Administración deberá proceder a incluir esos puestos en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, ocupando el trabajador afectado por el fraude este plaza de nueva creación. Ulteriormente esta plaza tendrá que ser sacada a cobertura definitiva en la correspondiente OPE, pero hablamos de un horizonte de estabilidad a medio/largo plazo dado el tiempo necesario para realizar todos estos trámites. Sin duda podemos afirmar que el Tribunal Supremo ha dado un significativo paso al frente, dotando al personal estatutario y funcionario víctima de fraude de una estabilidad relevante, equivalente (y en algunos elementos incluso superior) a la del personal laboral indefinido no fijo.

¿Existiría a mayores de la estabilidad el derecho a indemnización?

Pues en este punto la respuesta del Tribunal Supremo también es afirmativa, si bien la indemnización de los daños y perjuicios no será una cantidad fijada legalmente (20 días año) como para los indefinidos no fijos, sino que deberá fijarse en cada caso atendiendo a las circunstancias singulares que concurran, debiendo ser solicitada en el mismo proceso en el que se declara la existencia del fraude, indicando de forma concreta por qué conceptos le fue causado el daño, los cuales pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba admitido en derecho (documental, pericial, testifical, etc.). 

Esta será sin duda una de las cuestiones que causará mayor complejidad a la hora de reclamar la indemnización, en la medida en que los daños y perjuicios deberán detallarse y demostrarte, con la dificultad probatoria que esto puede conllevar. Ahora bien, el derecho a la indemnización existe y se reconoce, lo cual no sucedía hasta la fecha, y esa indemnización, en función del caso, puede ser incluso superior a los 20 días años que con carácter general se aplica a los indefinidos no fijos. En este sentido, y a título meramente ilustrativo, pueden ser valorados como daños y perjuicios causados los salarios dejados de percibir durante las interrupciones entre nombramiento y nombramiento, la limitación de derechos que conlleva la condición de eventual o interino (imposibilidad de promoción interna, movilidad, participación en concursos de traslados, exclusión de la carrera profesional, etc.), también la pérdida de algún nombramiento por situación de IT, maternidad, embarazo, paternidad, etc., al igual que la ansiedad que genera la incertidumbre sobre el mantenimiento del empleo, la afectación a la salud que esto pueda causar y, en general, cualquier daño que pueda ser acreditado.

¿La Administración podrá alegar restricciones presupuestarias o limitaciones en la tasa de reposición de efectivos para justificar su actuación?

No, las sentencias del Tribunal Supremo reiteran de forma constante los principios de eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión, y por este motivo el art. 135 de la Constitución Española y las Leyes de Presupuestos deben ser dejadas de lado si resultan contrarias a las exigencias y obligaciones derivadas de la Directiva 1999/70.

¿Tras estas sentencias podrán presentarse macrodemandas de empleados públicos?

Mi opinión al respecto es contraria. Si algo ha dejado claro el Tribunal Supremo es que el fraude y los daños y perjuicios deben ser valorados singularmente, por lo cual es inviable acumular a colectivos numerosos en la misma reclamación o demanda. Esto no impide que se puedan seguir juntando grupos reducidos de empleados públicos de la misma Administración que se encuentren con una problemática idéntica, pero fuera de estos casos, si queremos que la demanda prospere, la acumulación resulta imposible.

¿A quien afecta las sentencias del Tribunal Supremo?

Como es lógico la sentencia afecta, de forma directa, a dos colectivos concretos, que son el personal estatutario eventual del art. 9.3 del Estatuto Marco y el personal funcionario interino en programa del art. 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público. Estos dos colectivos disponen ahora de una protección mucho mayor frente al fraude y de más estabilidad.

¿Y que sucede respecto de los restantes colectivos de estatutarios y funcionarios temporales?

Resulta indudable que las sentencias del Tribunal Supremo crean criterios interpretativos que se pueden aplicar allí y donde existan «medidas equivalentes» de protección a las exigidas por la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, de modo que la respuesta debe ser similar en estos casos. La sentencia puede ser especialmente interesante, por su contundencia a la hora de valorar la existencia de situaciones de fraude y abuso, para colectivos que hasta ahora no estaban logrando una protección judicial significativa, como los docentes. No olvidemos que todo nombramiento temporal debe responder a una necesidad objetiva, y que no cabe la sucesión de relaciones de duración determinada para cubrir necesidades permanentes.

En aquellos casos en los que no existan «medidas equivalentes» ante una situación de fraude en el personal estatutario y funcionario  no sería descabellado pensar que la solución se encontraría en la utilización de la figura de indefinido no fijo.

Y por último, ¿los interinos en vacante?

Pues respecto de los interinos en vacante se puede considerar como «medida equivalente» a la exigida por la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 el límite fijado por el art. 70 del EBEP, por lo que transcurridos tres años desde el nombramiento como interino en plaza vacante se abrirían las puertas para reclamar mayor estabilidad y los daños y perjuicios causados por este abuso.

La valoración final no puede ser otra que positiva. El Tribunal Supremo crea unos criterios de estabilidad para el personal funcionario y estatutario que, con sus matices, pueden considerarse equivalentes a los ya existentes para el personal laboral con la figura del indefinido no fijo. Quedan más sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por llegar, las cuales contribuirán a consolidar y perfeccionar la protección frente al abuso. Estas sentencias son una mala noticia para la Administración y un avance para el personal estatutario y funcionario, temporal, que ahora ya no tiene excusa para no reclamar sus derechos.