Cada vez es más frecuente el planteamiento de demandas por despido improcedente en las que se solicita una indemnización complementaria a la tasada legalmente en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (33 días por año trabajado), con fundamentación en el artículo 10 Convenio 158 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y en el artículo 24 de la Carta Social Europea.

Hasta la fecha, las posturas de los diferentes Tribunales de Justicia no están siendo unánimes para estimar la ampliación de la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores, entendiendo en todo caso que la posibilidad de ampliación de indemnización prevista en el Convenio 158 OIT es excepcional y que deben concurrir determinados requisitos.

Establece el art. 10 del Convenio 158 OIT: “Si los organismos mencionados en el art. 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

A su vez, el artículo 24 de la Carta Social Europea, que entra en vigor en España el 01/07/21, reconoce el derecho de los trabajadores despedidos injustificadamente a una indemnización o reparación adecuada, en los siguientes términos:

“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

  1. a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;
  2. b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial.”

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto de forma favorable. Así, en sentencia el 23 abril de 2021 (rec. 5233/2020) establece que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede resultar inadecuada y por tanto contraria al citado art. 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales indica que no resulta descartable que se superen los límites legales. Para ello será necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

  • Por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua.
  • Por otro lado, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
  • Asimismo, es necesario cuantificar y acreditar los daños que ocasione el despido (daño emergente, lucro cesante, daño moral…).

En estos escenarios – reitera el TSJ de Cataluña- del todo excepcionales, la aplicación del art. 10 Convenio puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos para no incurrir en posibles subjetivismos que conllevarían a desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas.

El TSJ Galicia, en sentencia de 27/05/22, cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 23/04/2021, y admite la posibilidad de fijar una indemnización adicional de despido en supuestos excepcionales. En el supuesto enjuiciado desestima el recurso de suplicación del trabajador por cuanto este interesa se elimine la posibilidad de opción reconocida en nuestro derecho al empresario en casos de despido improcedente, y se imponga la readmisión obligada con el abono de salarios de tramitación. Esta petición, según el TSJ de Galicia, no tiene amparo en el art. 10 Convenio 158 OIT. Dicho artículo admite la posibilidad de que en el derecho interno no se pueda ordenar la readmisión obligatoria, si bien en tales casos faculta para adoptar otras medidas adicionales de reparación. Respecto al resarcimiento de daños producidos por el despido que alega el trabajador, indica el TSJ de Galicia que no quedan acreditados. Por todo ello, desestima el recurso del trabajador.

Recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (Albacete), en sentencia 229/2023 de fecha 10/02/2023, como ya hizo en sentencia de fecha 01/12/2021, ha desestimado el recurso de suplicación de una trabajadora, la cual pedía una indemnización adicional de despido por la pérdida de empleo que le supuso el despido. Argumenta la Sala que no comparte los razonamientos contenidos por el TSJ de Cataluña, que sí admitía esa indemnización adicional, e indica que respecto a la constitucionalidad de fijar un sistema tasado de indemnizaciones por despido improcedente como el establecido en nuestra ley, ya se pronunció el Tribunal Constitucional en Auto 43/2014 de 12.02.2014, concluyendo que se trata de un sistema constitucional, justo y equitativo.  Este TSJ también señala  que, al margen de la indemnización común prevista para los supuestos extintivos del contrato legalmente contemplados, es posible reclamar una indemnización adicional en los casos en los que además de la acción de despido se ejercite una acción de tutela de derechos fundamentales o cuando esté previsto en el Convenio Colectivo o en el contrato de trabajo, así como un incremento en la indemnización por despido cuando se resuelva el incidente de no readmisión del art. 281 LRJ en atención a las circunstancias concurrentes y los perjuicios ocasionados por la no readmisión o readmisión irregular, lo cual no acontece en el caso enjuiciado.

Otros Tribunales, como el TSJ de Castilla y León (Valladolid) o el TSJ de Madrid, también han rechazado el abono de la indemnización adicional.

Como siempre, habrá que valorar las circunstancias particulares de cada caso, teniendo presente que la indemnización adicional a la prevista en el Estatuto de los Trabajadores será valorada según criterio de cada Juzgado y sólo podría contemplarse de forma excepcional.

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